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某种意义上说，这是对1981年修宪草案方案四的回归，也可认为是对1982年《宪法》未竟条款的延续。

正如李忠夏所指出的：在维护‘社会界分以及‘沟通一般化的前提下，基本权利案件中的价值权衡必须考虑基本权利作为‘结构耦合的形式。首先，如果权力被严格限定于政治系统之中，且互为环境要素的系统之间无法干涉彼此的运作封闭，那么又如何能够将政治系统的权力转译到法律系统的规范之中？其次，权力媒介观否定福柯所主张的权力普遍化，强调每一种社会力量关系都是特定社会子系统内部的封闭运作，那么这种内部力量关系的强制性又如何获得正当性与合法性？对于这两项质疑，系统理论的回应策略是引入结构耦合的概念。

卢曼认为，法规范在两个层面上对政治运作意义重大：第一，权力依赖合法且适当的形式来分置和传递权力，以此创造并获得新的、普遍的合意（consensus）机会。因此，权力仅能够在政治系统内部不断地循序与衔接，跳出政治系统内部的权力运作应当归属于其他社会沟通领域的自我指涉。正因如此，政治系统在很大程度上是依赖于法的实证化，来解决权力任意与滥用的套套逻辑（tautology）。个体不是权力的对手，我认为个体是权力的主要效应。总之，权力范畴的法理研究仍然值得深思，而社会学的理论观察无疑是重要的知识补给。

[95]但他仍然将其视为权力对不同社会沟通领域的宰制。帕森斯、哈贝马斯与卢曼尽管在理论建构的生发缘由和路径选择上存在区别，但都将目光投向了权力的媒介观，其相似之处是都将权力限定于政治领域之中。[111]有关宪法作为结构耦合的具体阐释，参见前注[30]，李忠夏文，第26—28页。

[103]尽管如此，哈贝马斯还是注意到福柯权力生产观对人的价值的贬抑，所以寄希望于一种近乎完美的主体间性理论来回应福柯的悲观态度。因此，有学者将福柯的权力理论描述为一种策略性模式，它着眼于权力技术，研究地方性或局部性的权力，并分析权力的生产性。福柯坚决地否定近现代工业社会所开启的一个性压抑不断增长的时代假说，而认为权力推动了性话语与性实践的爆炸增长。[28] 而系统理论将权力与法规范、真理等视为同等重要的沟通媒介，一方面凸显出权力并不具有凌驾于法规范等其他媒介之上的优越性，另一方面则蕴含了法规范等其他媒介甚至会对权力的运作形成反向的抑制或促进，这对于理解权力媒介性的限制意义具有一定的帮助。

[22]参见张海涛：《人的缺席：基本权利社会功能的悖论分析》，载《人权研究》2019年第1期，第96—119页。[69]而医学、精神病学、心理学等知识模式的诞生实际是统治阶级所制造的各种现代理性话语，其本质是通过权力来生产出控制和规训整个社会的精神工具，将有违权力意志的个体烙印上疯癫、异端的标签而排除于社会，并由此巩固统治权威和稳定社会秩序。

[3][德]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社2013年版，第235页。[89]因此，就不再是权力生产知识，而是知识决定权力。除了权力普遍化与生活世界殖民化的混淆，权力生产观也没有区分权力与作为法律的权力。沟通还具有衔接性，一个单一的沟通事实上是沟通链的一个部分，每一个沟通都源自另一个沟通，并且衔接上其他更进一步的沟通。

[72] 显然，在系统理论中专属于科学系统与教育系统的知识运作，已经受到来自权力/知识的相互寄生关系和权力对知识生产结构的挑战，科学系统与教育系统的功能分化受到政治系统的去分化影响。这意味着权力在界定着现代化的风险，政治决策、干预主义、计划经济等权力的操盘手直接决定着所谓科学真理的走向。作为与法兰克福学派论战的老对手，[104]卢曼的权力媒介观则比哈贝马斯更进一步，将目光聚焦于权力如何维系现代社会的功能分化格局，为此他选择了去人本主义的激进建构主义。[42]从福柯的角度而言，权力在决定着最终的话语生产，政治系统也再度成为社会沟通的中心场域，而这尤其表现在权力与法、权力与知识、权力与性之间的关系上。

[61]教育系统的二元符码可以表述为成绩好/成绩坏或者成功（通过）/失败，这种符码的筛选与个体的生涯发展相关，也就是通过教育系统所实现的针对未来的社会机会与职业道路而对个人进行的评价、比较和选择的社会功能。[32]而正如前所述，现代社会中的权力需要转译为作为媒介的法规范，因此，权力正是借助法律系统的规范性预期功能，才进一步确保权力意志不受外在因素的左右，也不允许其他系统沟通挑战其权威性。

（三）结构耦合的引入 权力媒介性虽然避免了权力生产性所存在的权力普遍化与囿于主体哲学的困境，但仍然可能面临为何能够实现从权力到法的符码转译以及社会子系统内部力量关系的正当性的质疑。卢曼将之描述为：社会发展促进了逐渐增加的、更为抽象的、预先条件化的、具有结构风险的分化。

涂尔干将这种社会发展视为从区隔社会向功能分化社会的渐进重构。正如他所认为的，性动机——性自由的动机，还有人们获得性知识和有权谈论性的动机——其正当性是与政治动机的正当性联系在一起的：性本身是属于未来的[79]。（一）功能分化的现代社会 现代社会的一项基本事实就是分化（differentiation）。就漠视而言，是针对由于外部环境信息所引致的在时间维度、事实维度和社会维度上的变化而保持规范预期（一致性和不改变）的立场。[44]由此，现代社会中的政治系统只能对法律系统呈现出一种欲拒还迎的态度，法律结构在扩展了权力的普遍有效性的同时，也实现了对权力的结构性制约，[45]甚至根据如果……那么……的条件纲要（conditional program）将所有的社会权力形态都纳入合法/非法的符码判断之中。注释: [1]参见[英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第46—48页。

卢曼认为，就人类有限的行动能力而言，在特定的时间与地点，只能处理和应付一定数量的复杂性[14]，因此最佳方式就是把社会沟通分配给不同的领域，[15]使每一个领域履行整体社会的某些特定功能，以此达到简化社会复杂性的目的。[33]See King Thornhill, supra note [10],at 115. [34]Niklas Luhmann, Soziologische Aufklärung 4— Beiträge zur funktionalen Differenzierung der Gesellschaft, Westdeutscher Verlag, 1987,S.166. [35]帕森斯将权力视为AGIL（适应、目标达成、整合、潜在模式维持）结构中的一环，即目标达成（goal-attainment）用权力（即导致他人服从的能力）作为自己首要的交换媒介。

真正对个体具有拘束力的是实现了从权力到法的符码转译的法规范，而这已经属于法律系统的运作。以权力驱逐法律运作、生产知识话语和控制性实践为例，权力消弭了政治系统与法律系统、科学系统和教育系统、亲密关系系统的边界，更进一步，则是权力对全社会的宰制。

[83]See Rempel, supra note [7]，at 79. [84]See Borch, supra note [25]，at 155-167. [85]参见宾凯：《社会分化与法律理性化》，载《思想战线》2013年第6期，第64—65页。[37]Michel Foucault, Truth and Power, in James D. Faubion ed.,Essential Works of Foucault 1954-1984(Volume 3:Power),translated by Robert Hurley and others, Penguin Books, 2002，p.120. [38]参见[法]米歇尔·福柯：《性经验史》，佘碧平译，上海人民出版社2005年版，第90页。

因此，媒介同时意味着一种封闭与开放，媒介约束、限制了诸选择，它同时扩展了选择的可能性，因为它为形式提出建议，并且推动形式的建构[26]。[94]见前注[88]，哈贝马斯书，第69页。正如涂尔干所言：社会的成员越多，这些成员的关系就会更加密切，他们的竞争就越残酷，各种专门领域也迅速而又完备地产生出来。[58]龙庆兰：《法治与规制——用福柯理论分析法律的现代性》，载《中山大学学报（社会科学版）》2014年第3期，第162页。

而形式/媒介的区分最终要确保系统沟通之间的不断衔接。[56] 在微观方面，平等原则与契约自由是福柯权力驱逐论的具体说明。

[47] 相比较而言，福柯的权力生产观则凸显了权力对法律的驱逐（exclusion）。第二，法规范帮助政治系统维持内部复杂性，避免政治系统承担不必要的超规则管理任务。

[55]See Michel Foucault, Governmentality, in Graham Burchell, Colin Gordon Peter Miller eds.，TheFoucault Effect: Studies in Governmentality: With Tow Lectures by and an Interview with Michel Foucault, The University of Chicago Press, 1991，p.95. [56]See Hunt Wickham, supra note [49]，at 56. [57]福柯在《规训与惩罚》中阐述了实现规训权力的三种手段：层级监视、规范化裁决和检查，而与平等原则直接相关的则是规范化裁决。其次，就教育系统而言，其功能主要在于对人的改变，因而知识生产只对人身体的及心理的状态发生影响。

而这种去分化的宰制倾向与权力媒介的自我限制形成了鲜明的理论冲突。[92]正如前文所述，政治系统的功能在于生产有约束性的集体决策，而将集体决策的效力贯穿于社会公众系统的媒介则是法律，因为现代社会不存在法外空间和法所不能触及的行为方式，所以政治系统往往将法律当作一种使政治上的目标成为可能并且得以实现的工具。这种权力的毛细血管式状态浸入了社会关系的细微之处，由此导致的结果就是权力与经济、文化、家庭、宗教等生活世界的去分化。知识具有学术性与规范性的双重性质，学术性体现在知识作为真理标准成为个体在现代社会不断改变和调整自我行为的客观依据，而规范性则表现为通过知识的塑造来实现社会区隔化的功能，即正确对错误的否定、正常对不正常的排斥、理性对非理性的驱逐。

二、现代社会的功能分化与权力媒介的自我限制 卢曼所主张的权力媒介性是建立在现代社会功能分化之上的。[12][法]涂尔干：《社会分工论》，渠敬东译，生活·读书·新知三联书店2017年版，第226页。

社会系统沟通的特色就在于它的选择性，即必须在不同的可能性之间进行选择，包括讯息的选择、告知的选择、接受和理解的选择。社会的功能分化作为建构法治国的基本前提，[5]必须时刻警惕因为社会子系统的盲目茁生所导致的去分化危险，[6]而如果权力生产性比权力媒介性更具现实解释力，或者后者无力回应前者所衍生出的质疑，则意味着去分化与权力对生活世界的宰制将存在合理空间，这对于启蒙以来所不断追求的政治民主社会就构成了一种潜在威胁。

[63]因为个体生涯是一种典型的涵括（inclusion）工具，正是为了实现个体生涯的不断发展，个体得以横跨多个社会系统的不同位置。而这种借助职业生涯的涵括，只有在个体具有社会所需要的社会能力、符合社会发展的需求时，才会成为可能。